jusbrasil.com.br
4 de Abril de 2020

Lavagem de Dinheiro e a Teoria da Cegueira Deliberada Aplicada ao Direito Penal Brasileiro

Marcelo Sobral Ferreira, Advogado
há 2 meses


RESUMO:O crime de lavagem de dinheiro é uma infração altamente utilizada pelo crime organizado, com o intuito de mascarar os proventos percebidos com as suas atividades ilícitas, e, diante da crescente inovação e internacionalização dos mecanismos empregados para a sua consumação delitiva, os agentes estatais buscam, na doutrina e jurisprudência, novas formas de configuração deste ilícito penal.Uma das novas ferramentas empregadas na persecução delitiva é a aplicação da teoria da cegueira deliberada, recorte doutrinário importado do direito americano, que possibilita a configuração da reciclagem de ativos baseando-se no dolo eventual do indivíduo. Este trabalho visa esmiuçar a complexidade delitiva do crime de lavagem de dinheiro, abordando desde a sua origem até as recentes alterações na legislação brasileira, retratando o método de emprego da Teoria da Evitação da Consciência, os cuidados em sua execução, a difícil lição em diferenciá-la da culpa consciente, e os principais precedentes no ordenamento jurídico pátrio.

Palavras-Chave:Lavagem de dinheiro. Teoria da cegueira deliberada. Doutrina Americana. Dolo

ABSTRACT: The crime of money laundering is an infraction highly used by organized crime, in order to mask perceived proceeds from its illicit activities, and, given the growing innovation and internationalization of the mechanisms employed for its consummation, state agents seek, in doctrine and jurisprudence, new forms of configuration of this criminal offense. One of the new tools used in prosecution is the application of the theory of deliberate blindness, a doctrinal cut imported from American law, which allows the configuration of the recycling of assets based on the eventual deceit of the individual. This paper aims to analyze the delinquent complexity of the money laundering crime, from its origin to the recent changes in Brazilian legislation, portraying the method of employment of the Theory of Avoidance of Consciousness, care in its execution, the difficult lesson in differentiating the one of conscious guilt, and the main precedents in the juridical legal order.

Keywords: Money laudring. Willful blindness doctrine. American Doctrine. Dolo

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO 1 LAVAGEM DE DINHEIRO 1.1 ORIGEM 1.2 CONCEITO E CARACETÍSTICAS 1.3 FASES DO DELITO 1.3.1 FASE DE COLOCAÇÃO 1.3.2 FASE DE ESCURECIMENTO 1.3.3 FASE DE INTEGRAÇÃO 1.4 LEGISLAÇÃO BRASILEIRA 2 A TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA 2.1 ORIGEM 2.2 CONCEITO 2.3 ENQUADRAMENTO DA TEORIA NO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO 2.4 REPERCUSSÃO NO DIREITO PROCESSUAL E A TEORIA DA DESTRUIÇÃO DA MENTIRA 2.5FURTO AO BANCO CENTRAL 2.6MENSALÃO 2.7OPERAÇÃO LAVA-JATO 3 CONCLUSÃO

INTRODUÇÃO

É certo que o Direito Penal Brasileiro tem como escopo tutelar bens jurídicos de máxime importância para a sociedade, e, de certa forma, a questão patrimonial recebe grandes holofotes. Noutra banda, os delitos de ordem econômica, e que apresentam vultosas cifras em seu bojo, revelam a extrema dicotomia em relação a relevância concedida aos outros, pois, além do sujeito ativo deste crime apresentar elevado padrão social, fugindo da realidade da maioria dos cidadãos, a eficácia do Estado em configurar, capturar e condenar estes criminosos, é, historicamente, reduzida, o que ajudou a criar uma projeção de compensação delituosa.No contexto atual, a “operação lava-jato” vem desvendando organizações criminosas, solucionando infrações que envolvem personagens com enorme prestígio, e derrubando os criminosos de colarinho branco, utilizando a mencionada teoria como base para algumas sentenças condenatórias.

A lavagem de dinheiro é uma conduta penal que se amolda às transformações do tempo, e muitas vezes caracteriza-se de maneira internacional, sendo mister a cooperação entre nações para seu efetivo combate. O Brasil tem se mostrado condizente com as instruções normativas globais, alterando sua legislação, estabelecendo diretrizes profiláticas e instituindo novas maneiras de adjudicar o crime aos agentes envolvidos, quer seja direta ou indiretamente.

A teoria da cegueira deliberada, também conhecida como “Ostrich Instructions”(instruções de avestruz), “Conscious Avoidance Doctrine” (doutrina da ignorância consciente), branqueamento de capitais, teoria do avestruz ou teoria da evitação da consciência, tem seus parâmetros originados no “Commom Law”, e sua constante aplicação no direito brasileiro vem criado novos balizamentos, gerando discussões acerca da equiparação da responsabilidade criminal do sujeito que tem real conhecimento da conduta típica praticada, com o agente que escolhe permanecer inerte e desconhecer a situação fática em que se encontra.

Nos tempos em que a sociedade suplica por maiores punições aos criminosos, vociferando a aplicação da lei de qualquer forma, nós, operadores do Direito, devemos adotar um perfil cauteloso e científico, nos afastando das correntes do Direito Penal do Inimigo e do Garantismo Hiperbólico, e assim, um estudo criterioso acerca da utilização do dolo eventual no delito de lavagem de dinheiro torna-se extremamente pertinente, e nesta toada, iremos adentrar ao estudo da (in) aplicabilidade desta teoria em nosso ordenamento jurídico.

1 LAVAGEM DE DINHEIRO

1.1 ORIGEM

A expressão lavagem de dinheiro surgiu por volta de 1920, nos Estados Unidos, sendo lá o delito chamado de “money laundering”[1]. A teoria predominante acercada origem da locução remonta à época em que os gângsteres norte-americanos utilizavam-se de lavanderias para ocultar o dinheiro provindo da atividade ilícita,como a venda de bebidas alcoólicas ilegais. Embora a expressão tenha sua origem recente, sua prática parece ser muito mais antiga, uma vez que existem evidências de que os piratas na Idade Média já buscavam desvincular os recursos provenientes do crime das atividades criminosas que os geraram. (CALLEGARI e WEBER, 2017)

Os mesmos autores afirmam ainda que esta prática ganhou maiores proporções na década de 70, do século passado, com o estudo de como grandes traficantes de drogas “lavavam” suas fortunas.

1.2 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS

A infração penal que antecede o crime de lavagem de dinheiro é de extrema importância para sua análise, não só por originar os proventos que futuramente serão “lavados”, como também por sempre deixar o rastro das operações realizadas pelos agentes. Hoje, a legislação penal prevê que qualquer ilícito, seja ele crime ou contravenção, poderá ensejar a configuração do ocultamento de capitais, contudo, até chegar nesse patamar, as legislações passaram por grandes mudanças, evoluções, denominadas como gerações.

Diez Rippollés conceitua lavagem de dinheiro como os “Procedimentos pelos quais se aspira a introduzir o tráfico econômico-financeiro legal os grandiosos benefícios obtidos a partir da realização de determinadas atividades delitivas especialmente lucrativas, possibilitando assim um desfrute daqueles juridicamente inquestionáveis” (RIPOLLÉS, 1994, p. 609)

Para (CORDERO, 2002,p. 93) este tipo penal pode ser definido como “o processo em virtude do qual os bens de origem ilícita são integrados ao sistema econômico legal com aparência de haverem sido obtidos de forma lícita”.

Nuno Brandão destaca que “O branqueamento de capitais é a atividade pela qual se procura dissimular a origem criminosa de bens ou produtos, procurando dar-lhes uma aparência legal” (BRANDÃO, 2002, p.15).

A vedação à utilização da expressão branqueamento de capitais, como destacado por Nuno Brandão, no direito brasileiro, tem origem na exposição de motivos 692, publicada pelo então Ministro da Justiça Nelson Jobim, tendo como finalidade afastar a conotação racista que poderia ensejar essa denominação, como se observa em sua literalidade:

A expressão "lavagem de dinheiro" já está consagrada no glossário das atividades financeiras e na linguagem popular, em conseqüência de seu emprego internacional (money laudering). Por outro lado, conforme o Ministro da Justiça teve oportunidade de sustentar em reunião com seus colegas de língua portuguesa em Maputo (Moçambique), a denominação "branqueamento", além de não estar inserida no contexto da linguagem formal ou coloquial em nosso País, sugere a inferência racista do vocábulo, motivando estéreis e inoportunas discussões.

Retornando a perspectiva da infração penal, infere-se que o criminoso necessita, para usufruir dos rendimentos oriundos de uma atividade ilícita antecedente, de meios que dêem a aparência, a característica, de licitude àquele dinheiro, utilizando-se de sistemas complexos para mascarar sua atividade.

Esta espécie delitiva apresenta algumas características marcantes, e, conforme asseveram Marcia Bonfim e Edilson Bonfim:

Independentemente da definição adotada, a doutrina aponta as seguintes características comuns no processo de lavagem de dinheiro:

1) a lavagem é um processo em que somente a partida é perfeitamente identificável, não o ponto final;

2) a finalidade desse processo não é somente ocultar ou dissimular a origem delitiva dos bens, direitos e valores, mas igualmente conseguir que eles, já lavados, possam ser utilizados na economia legal. (BONFIM e BONFIM, 2008, p. 29)

Callegari e Weber vão mais longe, ao afirmarem que, além de não podermos identificar o ponto final, a internacionalização dos processos; profissionalização com extrema complexidade e diversidade de ferramentas e movimentação de grandes montantes caracterizam esta modalidade criminosa. (CALLEGARI e WEBER, 2017, p. 8)

A internacionalização desta atividade está intimamente ligada a procedimentos ocorridos nos denominados “paraísos fiscais”, países que aceitam recursos advindos de outras nações sem grandes precauções, com um sistema financeiro avançado e legislações brandas para delitos desta natureza, dificultando uma futura quebra de sigilo bancário. Por outro vértice, é certo que com o avanço das tecnologias, os criminosos empregam sempre novos meios em sua atividade, dificultando as ações policiais, mormente quando se tratam de múltiplas transferências bancárias.

Nessa toada, Behrens, Oliveira e Mühlen destacam que “os órgãos públicos que investigam tais práticas necessitam ser especializados na averiguação e meios utilizados, tendo em vista a dificuldade de apurar este tipo de delito. Gize-se, inclusive, que é possível o auxílio e cooperação de órgãos governamentais e privados com a polícia judiciária, através de meios investigatórios eficientes como a ação controlada, a delação premiada, a quebra de sigilo telefônico e bancário, entre outros, visando, sobretudo, restaurar a ordem social violada.” (BEHRENS, OLIVEIRA e MÜHLEN, 2018, p. 2)

Potencializadas por um mundo globalizado, a lavagem de capitais vem se tornando cada vez mais um crime de tecnologias sofisticadas, Peter Lilley afirma que “Lastreando a expansão da lavagem de dinheiro bem-sucedida, encontramos a globalização. A globalização é, além disso, força motriz que impulsiona a expansão e a influência cada vez mais rápidas e abrangentes do crime organizado. Embora fosse anteriormente possível (até certo ponto) conter o crime organizado dentro do respectivo país de origem, as quadrilhas hoje estão cada vez mais envolvidas em atividades criminosas transnacionais, para as quais as fronteiras geográficas são irrelevantes.” (LILLEY, 2001, p. 47)

Com base nesses estudos, os países uniram-se em busca de melhores condições para a persecução penal deste crime, estabelecendo, através de convenções, parâmetros normativos e processuais comuns que veremos posteriormente.

1.3 FASES DO DELITO

O processo de lavagem de dinheiro é definido doutrinariamente como trifásico, conforme leciona (PEREIRA, 2016, p. 20) “Dessa maneira, tal prática é caracterizada pelo conjunto de operações comerciais ou financeiras que visam à incorporação na economia de cada país, de modo transitório ou permanente, de recursos, bens e valores de origem ilícita. Tais operações se desenvolvem por um processo dinâmico, o qual, teoricamente, possui três fases independentes: colocação, ocultação e integração — embora, com frequência, essas etapas ocorram simultaneamente.”

As fases são divididas de maneira didática, mas nada impede que ocorram concomitantemente, ou, ainda, que uma delas seja suprimida no caso concreto. O que se verifica com frequência é a utilização de meios que multiplicam a ocorrência destas etapas, fazendo com que apareçam diversas vezes em um mesmo processo de lavagem. Nesse sentido, temos o seguinte pensamento:

Deve ficar claro que o encobrimento dos bens ilícitos no crime de lavagem de dinheiro tanto pode ser cometido por meio de uma sequência de condutas quanto por apenas uma única conduta. A diferença reside no fato de que a última forma de agir propicia um menor distanciamento da origem ilícita dos bens e, consequentemente, uma ocultação ou dissimulação “mais rasa”, sendo a conduta ilegal mais facilmente descoberta pelo Estado; ou seja, quanto maior o número de condutas, afastando o bem de sua origem criminosa, mais robusta será a aparência de legalidade conferida. (REZENDE, 2013, p. 40).

1.3.1 FASE DE COLOCAÇÃO,

A primeira fase deste procedimento, chamada de Colocação ou Ocultação, consiste na introdução do capital, advindo de uma infração penal antecedente, no sistema financeiro. É a fase mais perigosa e vulnerável para o criminoso, diante da proximidade latente entre ele e o dinheiro. É nesse momento que o agente pretende fazer desaparecer os proventos advindos de sua atividade financeira ilícita, movendo o dinheiro, por vezes em forma de pequenos depósitos, para que não gere desconfiança dos órgãos reguladores. Maiorovitch assegura que é o instante em que o delinquente tenta “apagar a mancha caracterizadora de sua origem” (MAIOROVITCH, 2009, p. 38)

Ainda sobre essa fase, Mendroni afirma:

Nessa categoria, o agente criminoso movimenta os valores ou o dinheiro através de bancos, países e praças, dividindo-o e tornando a reuni-lo, por diversas formas de transferências e em nomes e contas diversas, para dificultar a análise de sua origem ou rastrear a sua trilha. (MENDRONI, 2013, p. 108)

Apesar de ser o meio mais perigoso, em razão dos elevados índices de fiscalização estatal, os grandes “lavadores” utilizam-se, ainda, de instituições financeiras renomadas em suas operações.

1.3.2 FASE DE ESCURECIMENTO

A segunda etapa do procedimento, chamada de fase de escurecimento ou dissimulação, traduz-se no momento em que ocorre a camuflagem das relações entre agente e dinheiro, através de diversas movimentações financeiras entre instituições bancárias nacionais e internacionais, adicionando um elevado grau de dificuldade contábil, visando distanciar o dinheiro de sua origem primária, onde o criminoso mistura proventos lícitos e ilícitos.

Essa fase tem como principal desiderato, segundo enuncia Rodolfo Tigre Maia “disfarçar a origem ilícita e dificultar a reconstrução pelas agências estatais de controle e repressão da trilha de papel” (MAIA, 2004, p.38)

Callegari afirma que “já inserido no mercado, o capital deve perder qualquer marca de ilicitude”, daí o nome da fase, também chamada pela doutrina de mascaramento. (CALLEGARI, 2008, p. 52)

Temos ainda a explanação de Mendroni assegurando que “uma vez que o dinheiro foi colocado, faz-se necessário efetuar diversas operações complexas, tanto nacional como internacionalmente, visando dificultar o seu rastreamento contábil. O objetivo do criminoso nessa etapa é cortar a cadeia de evidências, ante a possibilidade de eventuais investigações sobre a origem do dinheiro”. (MENDRONI, 2015, p. 182)

1.3.3 FASE DE INTEGRAÇÃO

Por derradeiro, no último estágio, conhecido por Integração, processa-se o retorno do dinheiro em forma de investimentos em negócio lícitos, gerando então a limpeza daquele capital outrora ilegal, nesse sentido, Tondini assevera:

É a última etapa do processo de lavagem de dinheiro, onde o dinheiro proveniente de atividades ilícitas é utilizado em operações financeiras, dando a aparência de operações legítimas. Durante esta etapa são realizadas inversões de negócios, empréstimos a indivíduos, compram-se bens e todo o tipo de transação através de registros contábeis e tributários, os quais justificam o capital de forma legal, dificultando o controle contábil e financeiro. Aqui, o dinheiro é colocado novamente na economia, com aparência de legalidade. (TONDINI, 2009 p. 25,)

Nesta fase é comum que os criminosos se valham de empresas de fachadas, e empreendimento que trabalhem conjuntamente, estabelecendo uma rede de prestação de serviços entre si, onde o infrator emitenotas fiscais falsas,injetando assim, em doses homeopáticas, o dinheiro originalmente espúrio, dando a este a falsa impressão de legítimo, assim como no mercado imobiliário, conforme afirmam Pastor e Palacios:

“As variações de preços são frequentes neste setor e podem ser utilizadas para reinjetar os capitais lavados na economia. Assim, um bem imóvel pode ser adquirido por uma sociedade de fachada e os fundos produtos desta venda são considerados como fundos legais obtidos da venda de um bem imóvel.” (PASTOR e PALACIOS, 1998, p.38)

Como característica inerente ao crime, a sua mutação se verifica nos novos meios empregados, como bolsa de valores, mercado de arte, pecuária e antiguidades. (CALLEGARI, 2001).

Destarte, o delito em epígrafe, decorrido totalmente a sua consumação, tem a complexidade como adjetivo cardinal, a inspiração do agente em burlar a lei, com a criação de mecanismos sofisticados, que estão sendo sempre aprimorados, visando o maior aproveitamento do capital ilegal, demonstrando tratar-se de um sistema abstruso, uma verdadeira colcha de retalhos.

1.4 LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

Em razão do crescimento vertiginoso do crime organizado, baseado no tráfico internacional de entorpecentes, os países começaram a entender que o calcanhar de Aquiles dessas organizações criminosas residia no bloqueio de seus ativos, pois assim, engessava-se a maior engrenagem da operação, e sem dinheiro, nem o vaso capilar mais distante da bomba impulsionadora poderia funcionar.

Imbuídos do múnus de frear a atuação dessas forças paralelas, e sabendo que essas operações financeiras têm caráter internacional, as mais variadas nações, dirigidas pelos países de primeiro mundo, resolveram criar mecanismos de cooperação internacional, visando o combate ao delito de lavagem de dinheiro.

A Convenção de Viena é a demarcação inicial desta comunhão de desígnios, realizada em 1988, visou, principalmente, o combate ao tráfico global de entorpecentes, infração penal antecedente mais comum, à época, na lavagem de dinheiro.

No contexto pós Convenção de Viena, o Brasil, um dos signatários, e pressionado por manter-se inerte, resolveu criar uma legislação específica acerca do crime de reciclagem de ativos, através da Lei n.º 9.613/98, tipificando a conduta delitiva em apreço.

Realizada a sua promulgação, a nossa Lei de Lavagem de Dinheiro já apresentava inovações quanto às legislações estrangeiras datadas do fim da década de 80 e início da década de 90, visto que essas apresentavam apenas o tráfico de drogas como crime antecedente (primeira geração), enquanto aquela determinava um rol exaustivo de crimes correlatos (segunda geração).

Após grandes modificações, e com a recente alteração, realizada em 2012, o Brasil faz parte dos países com a legislação de terceira e última geração, nesse sentido, eliminou o rol que determinava quais as infrações penais antecedentes eram passíveis de terem seus lucros reinseridos no mercado financeiro através da lavagem de dinheiro. Sobre esta última mudança, Sérgio Moro assegura:

A eliminação do rol apresenta vantagens e desvantagens. Por um lado facilita a criminalização e a persecução penal de lavadores profissionais, ou seja, de pessoas que se dedicam profissionalmente à lavagem de dinheiro. (...) Por outro lado, a eliminação do rol gera certo risco de vulgarização do crime lavagem, o que pode ter duas consequências negativas. A primeira, um apenamento por crime de lavagem superior à sanção prevista para o crime antecedente, o que é, de certa forma, incoerente. A segunda, impedir que os recursos disponíveis à prevenção e à persecução penal sejam focados na criminalidade mais grave. (MORO, 2010, p. 36)

A crítica suscitada por Moro é a linha adotada pela doutrina majoritária que alega a falta de razoabilidade e proporcionalidade das penas que podem envolver a infração penal anterior e a lavagem desses lucros, embora concordem com a abolição do rol de crimes preliminares. Contudo, não se trata de ponto pacífico, e em linha diametralmente oposta, alguns autores defendem a autonomia do delito de reciclagem de ativos, afirmando que os bens jurídicos tutelados por este diferem quanto à natureza dos bens jurídicos atacados pela transgressão anterior.

Noutra banda, além do arcabouço material e processual, a edição deste diploma fez nascer o COAF (Conselho de Atividades Financeiras), órgão vinculado ao Ministério da Fazenda, sendo a engrenagem principal das ações de inteligência estatal, responsável também pela aplicação de sanções administrativas, recebimento e análise de movimentações suspeitas, inclusive com acesso a informações financeiras.

2 A TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA

2.1 ORIGEM

A “Doutrina das Instruções do Aveztruz” ou “Teoria da Evitação da Cosciência”, tem gênese inglesa, sendo adotada inicialmente nos tribunais bretões no caso Regina v. Sleep, em 1861, por malversação de bens públicos, e, como assegurou (BECK, 2011), o personagem principal desta trama era um ferrageiro que embarcou alguns parafusos de cobre, de propriedade do Estado bretão, com brasão timbrado, e foi acusado por desvios de bens públicos, a defesa alegou desconhecimento da origem estatal dos produtos e ele foi absolvido pelo juiz, pois na legislação inglesa era necessário o conhecimento por parte do agente para a caracterização do tipo penal descrito, todavia, o que impressionou neste julgamento, e que acabou impulsionando o estudo desta teoria, foi a percepção de que se este agente tivesse praticados atos de liberalidade, visando desconhecer a matriz dos produtos embarcados, seria considerado culpado e condenado pelo juiz.

Inobstante sua criação no Tribunal Anglicano, a matéria ganhou corpo e angariou novos doutrinadores no Direito Americano, e como relatado acima, não teve sua implementação atrelada à lavagem de dinheiro, até porque data de momento numerosamente pretérito. Nessa toada, percebe-se que a teoria da cegueira deliberada tem aplicação mais extensiva do que a suscitada no presente trabalho, abrangendo diferentes ramos do Direito Penal.

No que concerne o crime de lavagem de capitais, sabe-se que é um tipo penal de extrema complexidade, em que por vezes tem a sua execução estendida por diversos territórios. Por esta razão, os países estão unindo forças, visando o combate efetivo desta prática, através de tratados, parcerias e políticas de compliance[2], alavancando assim as formas de persecução criminal, tendo a aplicação da teoria da cegueira deliberada caminhado nesse viés evolutivo.

A teoria da cegueira deliberada é oriunda do “common law”, e vem auxiliando o combate ao crime organizado, no Brasil, a referida doutrina tem sido utilizada amiúde como sucedâneo do dolo eventual, sobretudo como forma de compatibilizar dito instituto com o elemento subjetivo do crime de lavagem de capitais. (MELLO e HERNANDES, 2017, p. 442)

2.2 CONCEITO

Segundo Callegari a teoria da cegueira deliberada significa “forma de atribuição de responsabilidade subjetiva ao agente que intencionalmente cega-se diante de situação em se mantivesse os olhos abertos teria condições de reconhecer ou suspeitar fundadamente da tipicidade da conduta que pratica” (CALLEGARI, 2014, p.155)

Segundo Sydow, são 04 (quatro) os requisitos básicos para sua utilização:

- Que se trate de um agir para não receber uma informação relevante ou um não agir para esclarecer uma informação relevante;

- Que essa informação relevante componha um tipo penal em um de seus aspectos subjetivos (tipicidade ou relação de causalidade);

Que essa conduta gere uma ideia de reprovação obtida caso o agente seja descoberto;

Que essa informação esteja disponível (SYDOW, 2017, p. 54)

Nestes casos, o agente provoca uma ignorância deliberada, portando-se como um avestruz que insere sua cabeça no buraco, objetivando não ter conhecimento sobre a origem do dinheiro utilizado no processo. Todavia, não basta a conduta estranha a gênese dos proventos, têm-se que analisar o grau de probabilidade de conhecimento daquele agente, e se ele praticou atos de liberalidade visando não conhecer a matriz.

Não é exigível apenas que o indivíduo escolha desconhecer ou não receber informações relevantes que possam lhe esclarecer o fato gerador dos valores que chegam, é necessário também que exista grande probabilidade desta informação, acessível, compor um tipo penal.

Sérgio Moro, já correlacionando com a lavagem de dinheiro, define que “o agente, apesar de ter condições de aprofundar seu conhecimento sobre os fatos, ou seja, sobre a origem ou natureza dos bens, direitos ou valores envolvidos, escolhe permanecer alheio a esse conhecimento” (MORO, 2007, p. 100)

Existe muita crítica a tentativa de adaptação e recepção dessa teoria pelos países que adotam o civil law, e o autor espanhol Ragués i Valles refere-se a essa compatibilização assim:

“O sujeito que executa um comportamento objetivamente típico sem representação de elementos específicos legalmente tipificados, mas suspeita que está agindo de forma potencialmente prejudicial para algum interesse alheio e que, podendo desistir dessa conduta, prefere fazê-lo, deliberadamente ou conscientemente mantendo-se ignorante como um meio de obter algum benefício, sem assumir riscos ou responsabilidades, ele mostra um grau de indiferença ao bem jurídico tutelado não menos grave que o delinquente que o pratica assumindo os riscos [dolo eventual], e em termos de prevenção, merece a mesma punição como essa.” (RAGUÉS I VALLES, 2007, p.192)

2.3 ENQUADRAMENTO DA TEORIA NO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO

O tipo penal do delito de lavagem de dinheiro não permite a modalidade culposa, nesta perspectiva, uma das principais alterações advindas com a promulgação da Lei nº 12.683/12 foi a extinção da exigência do conhecimento pleno da ilicitude dos bens ou proventos da conduta tipificada no art. , § 2º, I, da Lei nº 9.613/98, permitindo ao julgador, com a utilização de uma nova técnica jurídica e analisando o caso concreto, estabelecer se a conduta do denunciado gera reprovabilidade e está dentro do conceito de dolo eventual. Visa-se atribuir um elemento volitivo diferente do dolo direto, todavia, existe uma linha tênue que dificulta a sua aplicação no ordenamento jurídico pátrio, em razão da perspectiva de utilização desta teoria como dolo eventual ou culpa consciente.

Segundo (BITENCOURT, 2012, p. 136) há o dolo eventual quando o agente não quer diretamente a realização do tipo, mas a aceita como possível ou até provável, assumindo o risco da produção do resultado (...) no dolo eventual o agente prevê o resultado como provável ou, ao menos, como possível, mas, apesar de prevê-lo, age aceitando o risco de produzi-lo. Assumir o risco é alguma coisa mais que ter consciência de correr o risco: é consentir previamente no resultado, caso este venha efetivamente a ocorrer.

Difícil é a lição que distingue a figura do dolo eventual da culpa consciente, tarefa bem desempenhada por Nucci, que leciona:

Em ambas as situações o agente tem a previsão do resultado que sua conduta pode causar, embora na culpa consciente não o admita como possível, esperando, sinceramente, a sua não ocorrência; no dolo eventual, admite a possibilidade de se concretizar, sendo-lhe indiferente. É o que se denomina por assumir o risco. (NUCCI, 2017 p. 471)

Sendo assim, munido da conceituação e configuração da teoria da cegueira deliberada, percebe-se que a sua aplicação deve ser baseada com o uso da figura do dolo eventual, entretanto, a aplicação no caso concreto dependerá dos elementos disponíveis ao julgador para que possa configurá-la. (BITENCOURT, 2014, p. 386) ainda nos revela que a distinção entre dolo eventual e culpa consciente resume-se à aceitação ou rejeição da possibilidade de produção do resultado.

Nesse sentido, percebemos que a dúvida quanto à utilização desta teoria reside na questão de o agente ter receio e aceitar a probabilidade de estar diante de proventos oriundos de atividade ilícita ou este mesmo agente esperar que realmente aquele dinheiro não seja de origem criminosa, uma questão puramente subjetiva, tornando o uso desta tese tão questionável por doutrinadores.

É mister salientar também que para a configuração do dolo eventual, o ordenamento jurídico brasileiro prevê a caracterização da chamada Teoria da Vontade, baseada não só no mencionado elemento volitivo, na vontade do agente em cegar-se, como um ato de liberalidade, bem como na apresentação do resultado como altamente provável.

Todavia, apesar do Brasil ter recebido o recorte doutrinário norte-americano, alguns doutrinadores asseveram que não estamos respeitando as regras de aplicação da teoria. “Nos Estados Unidos, local onde a teoria contemporânea foi mais bem solidificada, a culpabilidade, segundo o Código Penal Modelo, exige o elemento subjetivo, e, entre os requisitos mínimos para a condenação, encontra-se, junto à negligência e imprudência, o necessário conhecimento (knowingly).” (CALLEGARI, 2014, p. 126), nesta mesma linha, para a configuração da cegueira deliberada no ordenamento estadunidense, é imprescindível que o agente deixe de questionar a suspeita de irregularidade, embora esteja a par da alta probabilidade de ilicitude do processo, a menos que acredite não existir qualquer infração.

2.4 REPERCUSSÃO NO DIREITO PROCESSUAL E A TEORIA DA DESTRUIÇÃO DA MENTIRA

As organizações criminosas presentes em nosso território estão cada vez mais modernizadas e ramificadas, dificultando o trabalho de investigação dos agentes estatais ao arvorar-se em diversos meandros delituosos, transitando entre a mínima contravenção penal e os delitos de extrema complexidade. É certo, ainda, que, embora seja um desiderato comum às inúmeras camadas sociais, existem limites na busca pela responsabilização dos criminosos, impostos, basicamente, pelas regras processuais e garantias fundamentais.

A engrenagem dos meios de persecução penal, formada pelas polícias investigativas e poder judiciário encontram barreiras delimitadas pelo legislador e reforçadas pelo próprio ente julgador. De fato, não parece justo que a regra do jogo só valha para um dos lados, que a balança da justiça penda para o olhar não técnico da sociedade, e que a busca pela verdade real justifique os meios.

Lado outro, o Estado, diante de aberrações que surgem durante todo esse processo de responsabilização, não pode cruzar os braços e colocar o favor rei em um pedestal, subvertendo o respeito às garantias acima aludidas em dogmas inatingíveis.

Desta forma, as discussões geradas a partir desse dualismo processual são cada vez mais frequentes, reverberando no surgimento e alteração no modo de aplicação das teorias que envolvem o Código de Ritos.

A Teoria da Destruição da Mentira foi “Desenvolvida pela Suprema Corte norte-americana no caso WALDER v. US (1954), pela limitação da destruição da mentira do imputado, a prova ilícita, conquanto não seja idônea para comprovar a culpabilidade do acusado, pode ser valorada no sentido de demonstrar que o autor do fato delituoso está mentindo.” (LIMA, 2016, p.847).

Nesse sentido, hipoteticamente, pode-se derrubar um falso argumento defensivo, mesmo diante de uma interceptação telefônica ilegal. Uma inequívoca expressão de desfavor ao réu.

Além da prova ilícita teoricamente não servir para o convencimento do magistrado, por expressão previsão legal, ao imputado é garantido o direito de mentir, sendo, portanto, de extrema fragilidade a sua utilização em nosso ordenamento jurídico.

Frise-se que não existe anotação de qualquer precedente em nossas Cortes Superiores.

2.5 FURTO AO BANCO CENTRAL

O primeiro caso em que se aplicou a teoria da cegueira deliberadadata do ano de 2008, no episódio conhecido por “Assalto ao Banco Central”, na cidade de Fortaleza/CE,Ação Penal tombada sob o nº 2005.81.00.014586-0.Neste processo, dois empresários do ramo de automóveis foram condenados por lavagem de dinheiro, em primeira instância, por receberem, dias após o furto bancário, o valor de R$980.000,00 (novecentos e oitenta mil reais), em notas de cinquenta reais, na compra de vários veículos, e, ainda, terem recebido mais R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) como forma de crédito para futuras compras. O magistrado levou em consideração a falta de comunicação dos agentes às autoridades acerca de uma movimentação extremamente suspeita, além de não terem questionado aos compradores a origem de um montante superior a 1 (um) milhão de reais, em notas de cinquenta reais, dentro de sacos náilon, o que, por si só já geraria estranheza, mormente por ter ocorrido pouco tempo depois do maior furto da história do Brasil.

Os empresários foram absolvidos em segunda instância (Apelação Criminal 5520-CE 2005.81.00.014586-0, Relator Rogério Moreira) em razão de o crime de lavagem de dinheiro, à época, não aceitar a figura do dolo eventual como configurador do tipo penal, que somente foi acrescentada com as mudanças de 2012.

2.6 MENSALÃO

A Suprema Corte também utilizou a teoria da cegueira deliberada em um de seus julgamentos, mais precisamente na Ação Penal 470, conhecida popularmente como “Mensalão”, contando com protagonistas da esfera política em seu bojo, denunciados por crimes contra a administração pública e de ordem econômica.

O esquema fraudulento dirigido pelo Partido dos Trabalhadores (PT), contava com a participação de outros partidos políticos da situação, visando o apoio dos congressistas aos projetos encaminhados pelo Presidente da República às Casas Legislativas, além de alimentar as campanhas eleitorais via caixa dois, prática corriqueira dos nossos agentes públicos.

A ministra Rosa Weber, que contou como o auxílio de Sergio Moro na elaboração de seu voto, conheceu a admissão, em nosso ordenamento jurídico, da teoria da cegueira deliberada construída no Direito americano, assim como o ministro Celso de Mello:

“Pode-se identificar na conduta dos acusados-beneficiários, especialmente dos parlamentares beneficiários, a postura típica daqueles que escolhem deliberadamente fechar os olhos para o que, de outra maneira, lhes seria óbvio, ou seja, o agir com indiferença, ignorância ou cegueira deliberada. Para o crime de lavagem de dinheiro, tem se admitido, por construção do Direito anglo-saxão, a responsabilização criminal através da assim denominada doutrina da cegueira deliberada (willful blindness doctrine). Em termos gerais, a doutrina estabelece que age intencionalmente não só aquele cuja conduta é movida por conhecimento positivo, mas igualmente aquele que age com indiferença quanto ao resultado de sua conduta” (ROSA WEBER, 2007, p. 1297)

2.7 OPERAÇÃO LAVA-JATO

A operação lava-jato vem dividindo opiniões, enquanto uma parcela da população comemora os seus resultados, outra parcela os questiona, alegando interesses políticos e sombrios em suas atividades. De concreto nós temos a maior investigação criminal já implantada em nossa história, as ramificações desta operação estão em vários entes de nossa federação, e, apesar dos esforços de alguns políticos, a operação segue com muita força. O Ministério Público Federal, titular das ações penais, requereu muitas condenações com base na aplicação da teoria.

Recentemente, os casos com maior prestígio na jurisprudência estão sendo aplicados na 13ª Vara Criminal Federal de Curitiba, que estava sob o comando do ex-Juiz Sérgio Moro, tendo a condenação de Ivan Vernon, assessor de Pedro Correa, liderança do PP (Partido Progressista), grupo que comandava o esquema de corrupção e lavagem de dinheiro na Petrobras, se baseado no fato de que o acusado cedeu sua conta para que seu chefe pudesse receber valores decorrentes do esquema criminoso da estatal, o magistrado, em sede de sentença, cita a possibilidade de desconhecimento da infração penal antecedente por parte do condenado, contudo, menciona que, além do recebimento de conjuntos vultosos, sem origem identificada, era notório que Pedro Correa estava envolvido em atividades delituosas, haja vista a cassação do seu mandato parlamentar, o que era suficiente para alertá-lo da gênese espúria dos recursos recebidos.

Após, Moro afirma:

Em síntese, aquele que realiza condutas típicas à lavagem, de ocultação ou dissimulação, não elide o agir doloso e a sua responsabilidade criminal se escolhe permanecer ignorante quando a natureza dos bens, direitos ou valores envolvidos na transação, quando tinha condições de aprofundar o seu conhecimento sobre os fatos. (Ação Penal nº 5023135-31.2015.4.04.7000, p. 91, 2015)

Embora tenha negado conhecer a matriz dos proventos que foram depositados em sua conta, o então magistrado assegurou que Ivan agiu pelo menos com dolo eventual, frente aos requisitos outrora elencados neste trabalho, que dão margem a utilização da teoria das instruções do avestruz como base de condenação.

Sergio Fernando Moro é um dos expoentes brasileiros quando o assunto é lavagem de dinheiro, e um dos percussores acerca da aplicação da teoria da cegueira deliberada em nosso ordenamento, ter sido o juiz natural da principal vertente dessa operação teve como movimento reflexo a colocação dos holofotes dos doutrinadores nesta teoria. O caso acima, por óbvio, não foi o único em que se utilizou esta tese condenatória, entretanto, deve-se registrar que os seus parâmetros foram utilizados também para balizar sentença absolutória, como depreende-se do caso do tríplex do ex-presidente Lula, onde os executivos da empreiteira OAS, Valente Gordilho, Roberto Moreira Ferreira e Fábio Hori Yonamine, foram absolvidos por falta de provas, e segundo o togado, não restou provado o conhecimento, ou sequer a alta probabilidade, da ilicitude da origem dos recursos, o que demonstra uma dificuldade de sustentação desta teoria.

“Não reputo aqui pertinente as construções em torno da doutrina da cegueira deliberada no crime de lavagem dinheiro e da responsabilização por dolo eventual, pois elas também exigem a presença de um contexto que torne pelo menos de elevada probabilidade o conhecimento da origem criminosa dos recursos utilizados em uma transação de lavagem. Considerando as peculiaridades do caso, com o repasse da vantagem indevida atráves de negócios imobiliários, é possível que tenham cogitado outras hipóteses razoáveis para justificar as ordens recebidas de José Adelmário Pinheiro Filho, até mesmo de que se tratava de um presente do Grupo OAS para o ex-Presidente.”(AÇÃO PENALNº 5046512-94.2016.4.04.7000, 2014, p. 202)

Nesse sentido, não é necessário que o acusado tenha relação estreita com o dinheiro ou com a atividade ilícita anterior, nem que tenha conhecimento apurado de sua natureza, bastando que participe ou que contribua para a fluidez das ações, direta ou indiretamente, provocando assim as condenações dos chamados “laranjas”, tornando a aplicação da lei mais rigorosa, e caminhando, com as crescentes inovações dos meios internacionais de persecução criminal.

Lado outro, o ponto divergente na doutrina acerca da aplicação desta teoria nos casos da “operação lava jato” reside no fato de que os crimes foram cometidos antes da alteração realizada na Lei de lavagem de dinheiro no ano de 2012, o que, para alguns, por se tratar de regramento de direito material, impossibilitaria que este recorte doutrinário, utilizando-se da figura do dolo eventual, fosse empregado como base de condenação, uma vez que figurava como um dos verbos do tipo, o conhecimento do agente acerca da origem ilícita da pecúnia.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Certo é que nosso ordenamento jurídico ainda não é uníssono quanto a aceitação desta teoria nos casos de lavagem de dinheiro, mormente por tratar-se de uma literal transplantação doutrinária estrangeira, não havendo ainda qualquer marco regulatório, apenas discussões e aplicações em alguns casos notáveis.

O Direito anglo-saxônico não prevê o instrumento do dolo eventual, e como demonstrado, guarda suas balizas em institutos jurídicos próprios, sendo assim, é imprescindível que a aplicação da teoria tome a guarida do nosso civil law.

É de extrema importância debater ainda mais a sua utilização, formas de emprego, limites e consequências. A lei de lavagem é relativamente nova, contudo, deve-se buscar um pareamento de armas com os criminosos, que cada vez mais se aproveitam de novos mecanismos jurídicos e tecnológicos na busca pelo sucesso da empreitada penal.

Não se pode olvidar, contudo, que as lacunas deixadas pela lei sejam preenchidas a partir do querer do julgador, deve-se guardar parâmetros não só com a jurisprudência originária da doutrina, mas com nossos os julgados superiores.

Alguns doutrinadores asseveram que os magistrados, imbuídos de um múnus extrínseco ao seu cargo, estão carreando suas decisões no clamor coletivo da penalização de criminosos, deixando de assegurar ao réu a correta aplicação da lei, em busca da transformação social que paira sobre nossa federação, função típica dos Poderes Legislativo e Executivo.

Sendo assim, embora já seja uma realidade a utilização da Teoria nas mais variadas ações existentes em nosso ordenamento, caberá a instância máxima, Supremo Tribunal Federal, pavimentar e sedimentar os entendimentos e aplicações da Teoria da Cegueira Deliberada nos crimes de lavagem de dinheiro.

REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

BRANDÃO, Nuno. Branqueamento de capitais: o sistema comunitário de prevenção. Coimbra: Coimbra Editora, 2002.

BRASIL. 13ª Vara Federal da Comarca de Curitiba. Ação Penal nº 5023135-31.2015.4.04.7000.

BRASIL. 13ª Vara Federal da Comarca de Curitiba. Ação Penal nº 5046512-94.2016.4.04.7000.

BRASIL. Exposições de motivos nº 692, de 18 de dezembro de 1996.

BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, Código Penal Brasileiro, promulgado em 07 de dezembro de 1940.

BRASIL. Lei 12.683/12, que dispões sobre mudanças nos crimes de lavagem de dinheiro, promulgada em 09 de julho de 2012

BRASIL. Lei nº 9.613, que dispõe sobre os crimes de lavagem de dinheiro, promulgada em 03 de março de 1998.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Penal nº 470/MG – Plenário. Relator: ministro Joaquim Barbosa. 2014

BRASIL. Tribunal Regional Federal (5ª região). Apelação Criminal 5520-CE 2005.81.00.014586- 0. Relator Rogério Moreira. 2008.

REZENDE, Bruno Titz de. Lavagem de dinheiro. Sã o Paulo: Saraiva, 2013.

CALLEGARI, André Luís. Imputação objetiva: lavagem de dinheiro e outros temas de Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

CALLEGARI, André Luís; WEBER, Ariel Barazzetti. Lavagem de Dinheiro. São Paulo: Editora Atlas S.A, 2014.

CORDERO, Isidoro Blanco. El delito de blanqueo de capitales. Navarra: Arazandi, 2002.

LILLEY, Peter. Lavagem de dinheiro: negócios ilícitos transformados em atividades legais. São Paulo: Futura, 2001.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.

MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de dinheiro: lavagem de dinheiro de ativos provenientes de crime – anotações as disposições criminais da Lei nº 9613/98. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 38.

MAIOROVITCH, Walter Fanganiello. O crime de lavagem de dinheiro e o início de sua execução. Apud RISSI MACEDO, Carlos Márcio. Lavagem de dinheiro – Análise crítica das Leis 9.619, de 03 de março de 1998 e 10.701 de 09 de julho de 2003. Curitiba: Juruá, 2009. p. 37.

MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de Dinheiro. São Paulo. 2.ed. Atlas, 2013, p. 108.

MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de Dinheiro: 3ª ed. São Paulo: Atlas S.A, 2015.

MELLO, Sebastian Borges de Albuquerque; HERNANDES, Camila Ribeiro. O delito de lavagem de capitais e a teoria da cegueira deliberada: Compatibilidade no Direito Penal Brasileiro? v.3, n.2. p. 442. Braga – Portugal: Conpedi Law Review, 2017.

MORO, Sérgio Fernando. Crime de lavagem de dinheiro. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 36

MORO, Sergio Fernando. Sobre o elemento subjetivo no crime de lavagem. In: BALTAZAR JUNIOR, José Paulo; MORO, Sergio Fernando (org.). Lavagem de dinheiro: comentários à lei pelos juízes das varas especializadas em homenagem ao Ministro Gilson Dipp. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

NUCCI Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal, volume 1, Parte Geral. Rio de Janeiro. Editora Forense, 2017.

PASTOR, Daniel Alvarez; PALACIOS, Fernando Eguidazu. La prevención del blanqueo de capitales. Pamplona: Arazandi, 1998. p. 38.

RAGUÉS I VALLÈS, Ramon. La ignorância deliberada en Derecho penal. Barcelona: Atelier, 2007. p. 192.

RIPOLLÉS, José Luis Diez. El blanqueo de capitales procedente del tráfico de drogas. Actualidad Penal, n.º 32, p. 609, 1994.

SYDOW, Spencer Toth. A teoria da cegueira deliberada. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2017, p. 54.

TONDINI, Bruno. Blanqueo de capitales y lavado de dinero: su concepto, historia y aspectos operativos. Buenos Aires: Centro Argentino de Estudios Internacionales, 2008.

  1. Termo inglês que significa lavar dinheiro.

  2. O termo compliance tem origem no verbo em inglês “to comply”, que significa agir de acordo com uma regra, neste caso, significa estar em conformidade com as leis e regulamentos.

0 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)